Brink bespreekt de conclusie van A-G Wattel betreffende de vraag of de Nederlandse invulling van het begrip bouwterrein ‘EU-proof’ is. In het berechte geval had X percelen grond gekocht met de bedoeling om op het geheel een glastuinbouwbedrijf te doen verrijzen. Vóór de levering waren de opstallen voor rekening van de verkopers verwijderd. X had slechts over een deel van de koopsom overdrachtsbelasting voldaan, omdat het grootste deel van de percelen één bouwterrein vormde. Deze levering was volgens haar onderworpen aan btw, waardoor een vrijstelling van overdrachtsbelasting (art. 15.1.a WBR) gold. Hof Den Haag stelde X in het gelijk. In casu waren vóór de levering in de nabijheid van de landbouwgrond een sloot en greppels gedempt. Volgens het hof waren daarmee voorzieningen in de omgeving getroffen als bedoeld in art. 11.4.c Wet OB zodat de levering van de grond was belast met btw. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld. Hij stelt dat het dempen van sloten volgens de wetgeschiedenis niet als een ‘voorziening’ in de zin van art. 11.4.c Wet OB kan worden aangemerkt. Hierdoor is in casu geen bouwterrein geleverd.
A-G Wattel verwerpt het cassatieberoep van de staatssecretaris. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU volgt dat van btw enkel vrijgesteld kan worden de levering van onbebouwde grond die ten tijde van de levering niet tot ondergrond van een opstal is bestemd. Voor die 'bestemming' zijn mede de subjectieve partijbedoelingen van belang, maar die moeten wel worden gestaafd door objectieve gegevens (zie onder meer het Don Bosco-arrest. De Nederlandse wetgever heeft volgens Wattel met de in art. 11.4.c Wet OB opgesomde objectieve omstandigheden de door het HvJ gestelde grenzen overschreden. Artikel 11.4.c Wet OB verklaart de partijbedoelingen immers min of meer irrelevant. Voorts dekken de omstandigheden genoemd in dit artikel niet alle gevallen waarin volgens het HvJ wel degelijk sprake kan zijn van een bouwterrein. Ook de leer van de Hoge Raad inhoudende dat een terrein eerst onbebouwd moet zijn gemaakt (van opstallen moet zijn ontdaan) voordat een bouwterrein kan ontstaan, strookt volgens de A-G niet met EU-recht. Volgens de A-G kan dit worden opgelost door ‘verzoenende interpretatie’. Dit is volgens de A-G mogelijk door het ‘met het oog op’-criterium in art. 11.4.c Wet OB niet wetshistorisch maar meer grammaticaal en subjectief te duiden. Verder moeten de objectieve omstandigheden in dit artikel niet als exclusief worden opgevat. Tot slot moet ook de leer dat eerst een geheel onbebouwd terrein moet zijn ontstaan, volgens de A-G worden verlaten. Verzoenende interpretatie heeft volgens de A-G als voordeel dat een vrijgestelde verkrijging in de overdrachtsbelasting naadloos blijft aansluiten op een belaste levering in de omzetbelasting.
Commentator Brink wijst erop dat de ‘verzoenende interpretatie’ met name wordt gebruikt bij vraagstukken waar nationale regelgeving mogelijk in strijd is met een EU-richtlijn. Met behulp van de verzoenende interpretatie wordt gepoogd de nationale regelgeving zodanig uit te leggen, of misschien wel op te rekken, dat deze in overeenstemming is met het EU-recht. Brink wijst erop dat inmiddels uit het arrest van het Hof van Justitie EU betreffende de Woningstichting Maasdriel volgt, dat het slopen van een opstal met het oog op de nieuwe bebouwing van de grond in principe leidt tot een bouwterrein in de zin van art. 11 lid 4 Wet OB. Het HvJ EU zet in dit arrest uiteen dat alle onbebouwde terreinen die zijn bestemd om te worden bebouwd, onder de definitie van ‘bouwterrein’ dienen te vallen. De lidstaten mogen het begrip ‘bouwterrein’ dus niet zo omschrijven dat de levering van onbebouwde grond, die is ontstaan na sloop van de opstallen, altijd is vrijgesteld van omzetbelasting, óók als de sloop heeft plaatsgehad met het oog op het opnieuw bebouwen van de grond. Volgens Brink kan de Hoge Raad thans meegaan met de ‘verzoenende interpretatie’ van de A-G of de zaak afdoen in de lijn van Woningstichting Maasdriel. Per saldo zal het resultaat hetzelfde zijn en zal X een beroep kunnen doen op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van art. 15.1.a WBR omdat een bouwterrein is geleverd.
